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《民法典》第七百九十三條 建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。
一、實務提醒
（ 一）“參照”而不是“按照”
參照是無效合同的折價補償原則的體現，而不是無效合同按照有效處理。
《民法典》將最高人民法院司法解釋中的“應予支持”修改為“可以”，對承包人請求支付工程價款（折價補償）的主張，給予法官更大的自由裁量權，合同的約定僅僅起到參考作用。
（二）“折價補償”而不是“支付工程價款”
《民法典》將最高人民法院司法解釋中的“支付工程價款”“結算建設工程價款”修改為“折價補償”，將建設工程價款支付的性質明確為補償性，表述上更加合理，性質上更加準確。
常見的合同無效包括：應該招標未招標的、中標無效的、承包人不具備資質的、轉包掛靠違法分包的、未取得規劃許可的等。
（三）“合同價”而不是“定額價”、“市場價”等其他價格。
承包人一般只能參照合同價，沒有選擇參照“定額價”、“市場價”等進行結算的權利。《民法典》將最高人民法院司法解釋中的“應予支持”修改為“可以”，對承包人請求支付工程價款（折價補償）的主張，給予法官更大的自由裁量權，合同的約定僅僅起到參考作用。
（四）“驗收合格”而非“竣工驗收合格”
《民法典》刪除了最高人民法院司法解釋中“經竣工驗收合格”中的“竣工”兩字，即只要經驗收合格，承包人都可以請求發包人支付工程價款。這樣規定是考慮到實踐中復雜多樣，單項工程、階段性工程不能一概以竣工驗收合格為前提條件，目的也是防止發包人不當得利，彰顯了《民法典》第六條的“公平原則”。
（五）參照不僅參照約定的合同價，合同約定的結算辦法也是參照的依據。
（六）合同雖有約定，但是根據約定無法確定工程價款的，應當進行鑒定。
如果合同雖然有約定，但是約定不明或根據約定無法得出合同價的，也就無法參照合同價。在這種情況下，應該進行鑒定，可以采取定額價或其他根據合理的價格。具體參見下文中的《山東匯仁置業有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》【山東省高級人民法院（2016）魯民終586號】。
（七）工程款是否包括直接費、間接費、利潤、規費和稅金在內？
一種意見認為只要工程質量合格，承包人也應獲得相應工程款。第二種意見認為承包人可主張參照合同約定結算工程款，但其非法所得要被依法收繳。第三種意見認為利潤、規費等可視為其視為合同無效導致的損失，按照《合同法》第五十八條的原則，根據當事人過錯大小，各自承擔相應的責任，
（八）參照合同價結算不是“承包人”的單方權利，“發包人”也有參照權。
《最高人民法院建設工程司法解釋（二）》出臺之前曾經有過爭議，司法解釋二修改之后，這個沒有爭議了。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。該條把司法解釋一中的“承包人”，修改為“一方當事人”。
（九）參照“合同價“的例外情形。
1．符合《最高人民法院建設工程司法解釋（一）》第16條第2款規定的情形，即因設計變更導致工程量或者質量標準發生變化，通過評估鑒定據實結算工程款。
2．合同雙方另行協商同意按照定額價或市場價據實結算的，可以不參照合同約定支付工程價款。
3．重新達成結算協議的情形。
二、相關規定
一、《合同法》
第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
二、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：
(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
(一)修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;
(二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
三、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》
第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
四、《民法典》
第七百九十三條建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。
建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：
（一）修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；
（二）修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。
發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。
來源：建工法律人無限量聯盟
